¿Puedo ponerle artículo 22 a mi trabajador? La cláusula del contrato no basta

«Le puse “artículo 22” en el contrato a mi ejecutiva de ventas para no pagarle horas extra. Pero llega a las 9, mi jefa de operaciones le dice qué hacer y a qué hora, y marca asistencia. ¿Esa cláusula me sirve?»

La Dirección del Trabajo respondió una consulta parecida el 3 de noviembre de 2026 con una regla general: la exclusión de jornada no se decide con papeles, sino con las funciones reales. Y el dictamen que aplica agrega que un reloj o una app, por sí solos, no prueban ni descartan el control. Pero ojo: si la persona debe registrar su entrada y salida, o le descuentas atrasos, la ley presume que tiene jornada.

1. Quiénes pueden quedar fuera de la jornada

Esto dice el artículo 22 del Código del Trabajo:

Hay dos grupos. Los que representan al empleador (gerentes, administradores, apoderados con facultades de administración) y los que trabajan sin fiscalización superior inmediata. En ambos la DT mira la labor real y no el título del cargo. Y para el segundo, además, no basta con que el cargo suene a autónomo: es una excepción, y la DT dice que se aprecia de forma restrictiva.

2. Qué dijo la DT el 3 de noviembre

El caso de la ORD. N°2000-67695 se parece mucho a esa pregunta: una ejecutiva SAC con una cláusula del artículo 22 en el contrato (firmado en septiembre de 2025 y actualizado después sin tocar esa cláusula). Según relata ella misma en su consulta, su jefatura directa le comunica los días y horas en que debe presentarse, supervisa sus gestiones, hace observaciones y controla cuándo las hace.

La DT no resolvió ese caso. Lo que dijo es una regla general:

Y le indicó a la trabajadora que sus antecedentes pueden servir de base para pedir la actuación de la DT por el procedimiento de la Orden de Servicio 2000-12/2024, que vemos en la sección 6.

3. Lo que cambió en abril: el Dictamen 252/20

La ORD aplica el Dictamen ORD. N°252/20, de 16 de abril de 2026, que reconsidera, en lo pertinente, el Dictamen 84/04 de 2024. En lo que importa a un empleador:

• Subordinación no es lo mismo que fiscalización superior inmediata. Un trabajador puede estar plenamente subordinado y, a la vez, excluido de la jornada, si la naturaleza de sus funciones no implica un control directo y funcional sobre la forma y la oportunidad de su trabajo. Pero si su jefatura le fija días y horas o controla cómo y cuándo hace el trabajo, eso apunta a control directo (nuestra lectura: la DT no resolvió ese caso).
• La tecnología no decide por sí sola. Registro, reportes o trazabilidad no prueban por sí solos que haya fiscalización superior inmediata, pero tampoco que no la haya. Importa si el control se ejerce de verdad: la posibilidad de controlar no equivale a controlar.
• La autonomía efectiva es un indicio, no una causal. Se mira junto con la naturaleza de las funciones y el modo real en que se supervisa.
• Se resuelve caso a caso, con primacía de la realidad, y el examen debe ser estricto porque es una excepción. Ni el título del cargo, ni la denominación del contrato, ni los reportes periódicos bastan por sí solos para configurar la exclusión.
• La Ley 21.561 achicó el universo de excluidos (sacó las hipótesis geográficas y la de usar medios tecnológicos para trabajar fuera del establecimiento), pero no cambió el estándar de fiscalización superior inmediata.

Según describe el propio Dictamen 252/20, el 84/04 trataba la tecnología de control disponible como razón para descartar la exclusión; el 252/20 lo corrige a favor del empleador en ese punto: la posibilidad de controlar no es controlar. También corrige que se confundiera estar subordinado con estar fiscalizado. Y agrega que las formas actuales de trabajo —por objetivos, remoto o híbrido, con menos jerarquía— pueden ser compatibles con la exclusión. Eso no es un permiso: es algo que el inspector debe considerar al analizar cada caso.

4. Lo que la ley sí presume

El artículo 42 letra a) del Código trae dos presunciones de jornada, y conviene leerlas con el dictamen:

El mismo artículo agrega que también se presume afecto a la jornada cuando el empleador, por medio de un superior jerárquico, ejerce una supervisión o control funcional y directo sobre la forma y oportunidad en que se hacen las labores, y que no hay tal control cuando el trabajador solo entrega resultados y se reporta esporádicamente. El Dictamen 252/20 va más lejos (es criterio de la DT, no texto de la ley): el reporte de resultados, aun cuando sea periódico, no equivale a fiscalización superior inmediata.

Nuestra lectura, que no está escrita en ninguna norma: la ley parte diciendo «sin perjuicio» del inciso segundo del artículo 22, o sea que registrar no anula la exclusión, y el dictamen dice lo mismo del registro solo. Pero la presunción existe y juega en contra de quien sostiene la exclusión. Son señales que se suman: un trabajador con horario fijado por su jefa, que marca asistencia y al que le descuentan los atrasos es el peor escenario para sostener una cláusula del artículo 22.

5. Realidad contra contrato: cómo se ve cada señal

Entre otros elementos, el Dictamen 252/20 pide mirar cinco cosas. Ordenadas como preguntas para tu cargo (la tabla ordena preguntas; no da un resultado):

Aparte, la Orden de Servicio dice que el inspector revisa liquidaciones (horas extra, descuentos por atraso, bonos de responsabilidad o puntualidad), registro de asistencia y cartas de amonestación por atrasos, pero no dice qué prueba cada una. Que no aparezcan horas extra no prueba que estés dentro de la exclusión: con la cláusula puesta, no se pagan. En cambio, por ley (art. 42 letra a), si el trabajador debe registrar su ingreso o egreso o le descuentas atrasos, se presume jornada.

6. Cómo se resuelve una controversia

El artículo 22 dice que decide el Inspector del Trabajo, a petición de cualquiera de las partes, y que se puede recurrir al juez dentro de quinto día. La Orden de Servicio N°2000-12/2024, de 26 de abril de 2024, baja eso a pasos concretos:

1. Quién puede pedirlo. El trabajador, el empleador o el sindicato.
2. La visita. El inspector va al lugar de trabajo y le avisa al empleador, dentro de tres días hábiles administrativos desde que se le asigna la solicitud. El empleador tiene dos días hábiles administrativos para exponer por escrito sus argumentos.
3. Qué revisa. Entrevista a la persona y revisa documentos como el contrato, las liquidaciones (horas extra, descuentos por atraso, bonos de responsabilidad o puntualidad), el reglamento interno, el organigrama, el registro de asistencia, las evaluaciones de desempeño y las cartas de amonestación por atrasos, entre otros. Lo hace respecto de la persona, de su superior jerárquico y de quienes ella supervise.
4. La resolución. Decide si la labor califica o no para la exclusión. Para quien no es gerente ni apoderado, la Orden de Servicio da dos motivos para negarla: que haya fiscalización superior inmediata o que existan «situaciones excepcionales que obligan al cumplimiento de una jornada determinada» (no dice cuáles). Se refiere solo a las personas cuyas labores se revisaron.
5. Si no califica, la resolución obliga a actualizar el contrato con la distribución de la jornada y a implementar un sistema de registro de asistencia para esa persona. El empleador tiene seis días hábiles administrativos, desde la notificación, para acreditar que cumplió. Si sí califica, la resolución instruye dejar la excepción expresa en el contrato o en un anexo, con el mismo plazo.
6. Si no cumple, hay una refiscalización 30 días hábiles administrativos después de que vence ese plazo de seis y, si se constata el incumplimiento y no hay una acción judicial en curso, se aplica multa. La Orden de Servicio tipifica como infracción mantener excluido al trabajador según una resolución ejecutoriada; no fija el monto: remite al Manual de Fiscalización y al Tipificador de la DT, que no revisamos (si te llegó una multa de la DT, mira qué puertas tienes).

Una advertencia: pedir la resolución abre una fiscalización presencial. Es una decisión, no un trámite inocuo. Y cuidado con los plazos. Según la Orden de Servicio, los de la fiscalización son días hábiles administrativos (lunes a viernes, sin feriados), pero el reclamo ante el juez, dentro de quinto día, se cuenta de lunes a sábado, sin feriados. Además, la resolución se da por notificada al tercer día hábil administrativo desde que se envía el correo (o al sexto desde que la carta certificada llega a correos): el reloj parte antes de que la leas. Esa Orden de Servicio cita el Dictamen 84/04 que el 252/20 reconsideró en lo pertinente; la ORD de noviembre sigue remitiendo a ella.

7. Ejemplo en cifras: tres horas a la semana

Ejemplo ilustrativo, no es un caso real. Supone que se determina que la trabajadora tiene jornada y que el horario sigue igual.

Una ejecutiva con sueldo de $900.000 tiene la cláusula del artículo 22 y trabaja de lunes a viernes de 09:00 a 19:00, con una hora de colación. La colación no se cuenta como trabajada para computar la jornada (art. 34), así que son 9 horas diarias: 45 horas a la semana.

Si se determina que tiene jornada y el horario sigue igual, esas 3 horas serían extraordinarias (la jornada extraordinaria es la que excede del máximo legal o de la pactada, si fuese menor, art. 30) y se pagarían con un recargo del 50% (art. 32): unos $90.000 al mes solo en pago de las horas, sin cotizaciones. La cuenta es ilustrativa, su lectura es nuestra y mira hacia adelante.

La regla general, cuando hay jornada, está en nuestro artículo de las 42 horas: las horas extraordinarias trabajadas con conocimiento del empleador se pagan aunque no haya pacto. Lo que no encontramos en las fuentes es si, al resolverse que había jornada, esa deuda se cuenta desde la resolución o hacia atrás; si el trabajador reclama, puede decidirlo un tribunal o la DT en una fiscalización.

Lo más ordenado es pasar a la ejecutiva a una jornada de 42 horas o menos, con registro de asistencia (art. 33), y pactar por escrito solo las horas extra temporales que de verdad necesites (art. 32: hasta tres meses, renovables). Si el cargo necesita 45 horas todo el año, no son horas extra pactables: hay que ajustar el horario a 42.

8. Qué hacer esta semana

1. Haz la lista de los cargos con cláusula del artículo 22. Cualquiera, no solo los que te preocupan.
2. Contesta las preguntas de la sección 5 para cada uno, con evidencia: el organigrama, a quién responde, cómo se evalúa, qué dicen sus liquidaciones. La tabla ordena preguntas; no da un resultado.
3. Si hay un jefe que le fija días y horas, pásalo a jornada. Un anexo con la distribución de la jornada (hasta 42 horas), registro de asistencia y, solo si las necesitas, horas extra temporales pactadas por escrito. Esto ordena hacia adelante; las horas ya trabajadas son otra pregunta (ver «Lo que no pudimos verificar»).
4. Si de verdad trabaja sin control directo, déjalo documentado: qué hace, a quién reporta y cómo se mide, con la excepción expresa en el contrato o en un anexo. Eso ayuda a mostrar cómo se trabaja de verdad, pero no reemplaza la realidad: el inspector entrevista a la persona y lo compara con sus liquidaciones y su registro. La cláusula es necesaria, pero no suficiente.
5. Puedes pedirle al Inspector que resuelva, pero no es un trámite inocuo. El artículo 22 lo prevé en caso de controversia. Va al lugar de trabajo y revisa tus liquidaciones, el registro y las evaluaciones; si resuelve que el cargo no califica, tienes seis días hábiles administrativos para actualizar el contrato e implementar el registro, y puedes reclamar al juez dentro de quinto día. Conviene decidirlo con asesoría laboral.